Caso Nardoni e o direito de não auto-incriminação

Da autodefesa (que integra a ampla defesa) também faz parte o privilégio ou princípio da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), que compreende: (1) o direito ao silêncio, (2) o direito de não declarar contra si mesmo, (3) o direito de não confessar, (4) o direito de declarar o inverídico, sem prejudicar terceiros, (5) o direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa (ou que lhe prejudique) no âmbito probatório e (6) o direito de não produzir nenhuma prova que envolva o seu corpo.

Como se vê, o acusado tem todo direito de não falar nada (direito ao silêncio); se falar, conta com o direito de nada dizer contra si mesmo; mesmo dizendo algo contra si, tem o direito de não confessar. A confissão, por sinal, só constitui prova válida quando for espontânea.

"O Estado – que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806) – também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512)" (cf. STF, HC 96.219-MC-SP, rel. Min. Celso de Mello).

Do direito de não auto-incriminação faz parte, como se vê, o direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa (ou que lhe prejudique) no âmbito probatório: Exemplo: direito de não participar da reconstituição do crime (reprodução simulada do delito), direito de não ceder material gráfico para exame grafotécnico (STF, rel. Ilmar Galvão, Informativo STF 122, p.1) etc.

Com base no Pacto de San José e na Constituição os Ministros da 2ª Turma do Supremo concederam o Habeas Corpus 83.096 em favor de um acusado que não queria ser submetido a teste de perícia de voz. Ele foi denunciado pela prática de associação para o tráfico de drogas, após escuta telefônica. A defesa alegou ofensa ao artigo 8º, inciso II, alínea "g", do Pacto San José, segundo o qual ninguém será obrigado a depor, fazer prova contra si mesmo ou se auto-incriminar. Ao julgar o caso, a Turma acompanhou o voto da relatora da matéria, Ministra Ellen Gracie, para assegurar ao paciente o exercício do direito ao silêncio (sic), ou seja, direito de não auto-incriminação.

Nos atos que não exigem um comportamento ativo do agente, sua presença (seu comparecimento) é obrigatória (o). Exemplo: reconhecimento pessoal.

No famoso Caso Nardoni (os pais são acusados de terem matado a filha Isabela) foi discutida (pelo STJ) a amplitude do direito de não auto-incriminação (STJ, Quinta Turma, HC 137206, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 01.12.09). A Quinta Turma rejeitou, por unanimidade, habeas corpus impetrado pela defesa em favor de Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá. Na ordem de habeas corpus impetrada a defesa pedia o trancamento da ação penal no que diz respeito ao delito de fraude processual, que também foi imputado ao casal. De acordo com a acusação, teria o casal limpado o local do crime logo após a morte da vítima.

O delito de fraude processual está previsto no art. 347 do CP, nestes termos: "Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perigo: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em dobro".

O pedido de habeas corpus, pelo que se noticiou, tinha como fundamento a Constituição Federal, que asseguraria que ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. O casal não poderia ter sido acusado também de ter inovado o local do delito. "Eles não poderiam ser algozes de si próprios, no sentido de tentar deixar provas que os auto-acusassem", ponderou o apelo da defesa no habeas corpus.

Para o relator do habeas corpus no STJ, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o direito constitucional que garante à pessoa não se auto-incriminar "não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime, levando peritos e policiais a cometerem erro de avaliação".

Uma coisa, portanto, é o direito de não praticar nenhum ato que comprometa (ou que prejudique) o acusado. Outra bem distinta é inovar (alterar) o local dos fatos (para, eventualmente, não ser incriminado). O que o princípio da não auto-incriminação protege é uma atividade negativa (ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo). O que se pediu no habeas corpus foi a desconsideração de um ato positivo (inovação do local). Uma coisa é o direito de não ceder sangue para o efeito de sua própria incriminação. Outra bem distinta consiste em limpar o sangue que já faz parte do corpo de delito (vestígios que se encontram no local do delito), com o intuito de induzir em erro o juiz ou o perito. A distinção é importante, porque uma coisa é o direito de se não auto-incriminar, outra diferente é o não-direito de alterar as provas do delito.

Andou bem a Quinta Turma do STJ em se enveredar pela seara dessas distinções. O Direito de não auto-incriminação continua sendo construído (diariamente vem sendo construído pela jurisprudência). Com a decisão ora comentada um ponto mais ficou elucidado. Com acerto, na nossa opinião.

GOMES, Luiz Flávio. Caso Nardoni e o direito de não auto-incriminação. Disponível em http://www.lfg.com.br - 10 dezembro. 2009.

Vários réus, advogado comum e defesas conflitantes: nulidade

A ampla defesa (constitucionalmente assegurada – CF, art. 5.º, LV), no devido processo criminal, compreende – tal como reconhece a communis opinio doctorum –, a autodefesa e a defesa técnica.

Esses dois aspectos fazem parte da possibilidade de se defender. Dispõe, a propósito, o art. 261 do CPP que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Complementa o art. 263: Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

A diferença essencial entre autodefesa e defesa técnica é a seguinte: a primeira é dispensável; a segunda é imprescindível. A possibilidade de se defender é complementada pela possibilidade de recorrer (CF, art. 5.º, LV). Ambas (possibilidade de se defender e possibilidade de recorrer), paralelamente à autodefesa e à defesa técnica, revelam o conteúdo essencial (o núcleo duro) da ampla defesa.

Defesa ampla é a mais abrangente possível, a mais plena possível. Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do processo. Segundo a súmula 523 do STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Notando o juiz que a defesa vem sendo absolutamente deficiente, o correto é tomar a iniciativa de reputar o acusado indefeso, intimando-o para constituir um outro defensor (ou nomeando defensor, em caso de defensor dativo ou se o acusado não o constitui).

Defesa técnica

Advogado e estagiário. A defesa técnica, que é imprescindível no processo penal, tem que ser exercida por quem tem habilitação técnica (advogado devidamente inscrito na OAB). Estagiário não pode incumbir-se dela durante o processo. Pode o estagiário praticar alguns atos, mas não cuidar da defesa do acusado. E se o estagiário funcionou em todo processo e conseguiu absolvição do réu com trânsito em julgado? Houve nulidade, mas nada pode ser feito. Prevalece a absolvição, porque não existe revisão criminal pro societate.

Advogado único para dois réus com defesas conflitantes: um único advogado não pode defender dois ou mais réus, com defesas conflitantes, sob pena de nulidade. Se as defesas (versões) apresentadas pelos réus são conflitantes, eles não podem ter advogado comum, visto que, nesse caso, o prejuízo (para um deles) está mais do que evidenciado. A garantia da ampla defesa não pode ser maculada em virtude da presença de um único advogado para todos os réus (com defesas conflitantes). O caso é de nulidade do processo, em virtude da ausência de defesa técnica (que é obrigatória).

Elucidativa, nesse sentido, a seguinte decisão do STJ: "Ressalta o Min. Relator que, no caso dos autos, os dois réus foram patrocinados pelo mesmo advogado, mas, dado que as versões apresentadas por eles são divergentes, não poderia ter o causídico continuado como defensor comum. Explica que a condenação a 12 anos de reclusão é o próprio prejuízo pelo fato de o paciente ter sido defendido pelo mesmo advogado. Também observa haver deficiência técnica da defesa. Assim, concluiu o Min. Relator, no que foi acompanhado pela Turma, que é inviável a análise das questões constantes da inicial não levadas à apreciação do TJ, em razão da supressão de instância. Entretanto, é caso de concessão da ordem de ofício para anular o processo a partir do oferecimento da defesa prévia para, em seguida, de rigor reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, considerando-se a pena aplicada para cada delito e a impossibilidade de aplicação da pena superior na prolação de nova sentença. A denúncia foi recebida em 23/3/1999. A pena aplicada para cada delito foi de seis anos (arts. 213 e 214, ambos do CP), com lapso prescricional de 12 anos (art. 109, III, do CP), e tanto o paciente como o corréu eram menores de 21 anos à época dos fatos. Assim, o prazo prescricional deve ser contado pela metade (art. 115 do CP), tempo já decorrido da data do recebimento da denúncia e o julgamento do HC. Precedentes citados: HC 80.461-MS, DJe 21/9/2009, e HC 119.165-SP, DJe 3/8/2009. HC 135.445-PE, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 17/11/2009".

GOMES, Luiz Flávio. Vários réus, advogado comum e defesas conflitantes: nulidade. Disponível em http://www.lfg.com.br - 08 dezembro. 2009.v

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O crescente reconhecimento das irregularidades praticadas pelas Instituições Financeiras, em
decisões judiciais (Jurisprudências), vem encorajando as vítimas do sistema financeiro a propor
a revisão de seus contratos.

Um abuso com o Consumidor

CARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO O Cheque Especial faz parte de um conjunto de operações oferecido pelos bancos às pessoas físicas e jurídicas (cheque empresarial), onde as instituições financeiras concedem um limite de crédito a ser utilizado mediante saque único ou em diversas vezes, de acordo com a necessidade imediata do cliente. O que distingue este contrato de outras operações ativas é a obrigação que os bancos assumem em não creditarem a quantia que emprestam, mas simplesmente colocarem-na à disposição do cliente. O limite disponível permanece no banco até ser utilizado durante um certo prazo pactuado. É o contrato mais freqüente. Normalmente as taxas de juros são prefixadas. O saldo devedor da conta corrente aumenta mês a mês; As taxas de juros crescem (mantêm-se altas) sendo a inflação baixa ou constante. Taxas de juros cobradas; Cobrança de juros sobre juros. Exemplo Caso Cheque especial com limite de 20 mil reais, com utilização inicial de 5 mil em jun/99 e juros debitados mensalmente durante 24 meses. Taxas cobradas projetadas pela média das operações de cheque especial (variando de 5,5 a 13%a.m). Resultados SEGUNDO A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE ACORDO COM A LEI O cliente teria ultrapassado seu limite, com saldo devedor de R$28mil (R$23mil de juros). Efetuado o recálculo da dívida, este aponta saldo devedor de aproximadamente R$7mil.

LEASING

CARACTERIZAÇÃO DA OPERAÇÃO Leasing ou Arrendamento Mercantil pode ser definido com um contrato através do qual a empresa arrendadora, proprietária do bem, confere ao arrendatário o direito de uso deste bem por determinado período, mediante pagamentos mensais e demais condições estabelecidas. Ao final do contrato a arrendatária tem a opção de compra do bem. Normalmente é um contrato pós-fixado, em prestações mensais que englobam os juros e a amortização, com variações quanto ao valor residual (antecipado, mensal ou final). as prestações crescem sendo a inflação baixa ou constante; o saldo devedor do contrato não se reduz após diversos pagamentos. Taxas de juros cobradas; Reajuste monetário por indexadores que não são índices de preços (Ex.: TR, TBF, Dólar; etc.); Cobrança de juros sobre juros (utilização da Tabela Price); Cobrança de juros sobre o valor residual; Cobrança do valor residual antes do final do contrato. Exemplo Caso Leasing no valor de 40 mil reais, com taxa nominal de 18% a.a., prazo de 36 meses, com residual mensal de 1% do valor do bem e entrada de 7% (residual total de 43%), indexado ao dólar comercial, tendo sido pagas as prestações mensalmente durante 34 meses. Resultados SEGUNDO A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE ACORDO COM A LEI O cliente após pagar 34 prestações mensais (total = R$73mil) ainda deve o saldo de R$5 mil. Efetuado o recálculo da dívida, este aponta saldo credor de aproximadamente R$30mil.

Embriaguez ao volante (art. 306 do CTB): um erro atrás do outro

por Luiz Flávio Gomes

Logo que entrou em vigor a Lei Seca (Lei 11.705/2008), que alterou a redação do art. 306 do CTB (que cuida do crime de embriaguez ao volante), escrevemos que o legislador tinha cometido erro crasso ao fazer o que não devia ter feito (ele passou a indevidamente exigir 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue para a caracterização do crime) e não fazer o que devia ter feito (só exigir a embriaguez do condutor do veículo e a direção anormal: direção em zig-zag, por exemplo). Fez o que não devia e não fez o que devia (ter feito). Produziu um péssimo texto legislativo. Não mediu as consequências nefastas que geraria, sobretudo a impunidade de incontáveis motoristas.

Levantamento feito na Justiça estadual de todo país (entre junho de 2008 e maio de 2009) constatou que 80% dos motoristas que se recusaram a se submeter ao teste do bafômetro ou a fazer o exame de sangue para verificar a quantidade de álcool por litro de sangue acabaram sendo absolvidos (Folha de S. Paulo de 17.09.09, p. C7). A lei que veio para endurecer, em virtude da sua patente deficiência, está gerando impunidade. Por quê?

Porque só existem duas formas de se comprovar a quantidade de álcool no sangue: exame de sangue ou bafômetro. Aliás, o bafômetro (etilômetro), a rigor, não mede a quantidade de álcool no sangue, sim, ele mede a quantidade de álcool por litro de ar. Por força do Decreto 6.488, que regulamentou o art. 306 do CTB, estabeleceu-se a equivalência. Seis decigramas por litro de sangue (exame de sangue) corresponde a três décimos de miligrama por litro de ar (exame pelo etilômetro ou bafômetro).

Ocorre que ambos exigem uma postura ativa do suspeito e ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo (por força do princípio constitucional da não auto-incriminação), como vem sendo reconhecido pelo STF (HC 96.219-MG, RTJ 141/512, HC 68.742-DF).

Errou o legislador. E o grave problema é que os erros legislativos nunca ficam isolados. É um erro atrás do outro. O TJSC (Segunda Câmara, Ap. Criminal n. 3, Seara-SC), tentando corrigir o erro do legislador, passou a dispensar a prova da quantificação do álcool por litro de sangue. Ou seja: dispensou a comprovação de um requisito típico (algo inusitado em toda a história judiciária brasileira). Um erro crasso gerando outro erro crasso!

A AGU (Parecer de 20.07.09), no desespero de corrigir o texto legal, emitiu opinião no sentido de que a recusa ao exame do bafômetro gera o crime de desobediência (CP, art. 330). Outro grave erro! Se a recusa ao bafômetro é um direito constitucional e internacional (por força da Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8º, que encontra amparo no art. 5º, § 2º, da CF), quem exerce um direito pratica ato lícito e quem pratica ato lícito não comete crime. Não há que se falar no delito de desobediência. Fez bem a PRF em ignorar esse Parecer, na sua instrução normativa n. 03/2009 (O Estado de S. Paulo de 16.09.09, p. C5).

Com o intuito (ainda) de corrigir o texto legal (ou seja: a redação equivocada do art. 306), a Câmara dos Deputados está, neste momento, discutindo novo texto legal, para endurecer a lei seca. Pela proposta, a recusa ao bafômetro passaria a ser indício suficiente para a prisão do suspeito. Outro grave erro! Quem exerce um direito não comete crime. E quem não comete crime não pode ser preso. Sempre que existe uma norma que autoriza uma determinada conduta, o que está autorizado por uma norma (no caso, internacional – art. 8º da CADH) não pode estar proibido por outra (nos termos da teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni e nos termos ainda da nossa teoria constitucionalista do delito, que sustenta a denominada tipicidade material).

Impressionante como um erro legislativo acaba gerando tantas polêmicas e tantos outros equívocos. Mas corrigir tudo é muito simples: é só aprovar nova redação para o art. 306 do CTB, exigindo tão-somente embriaguez ao volante e condução anormal (em zig-zag, por exemplo). É só isso e nada mais. Não há que se falar em taxa de alcoolemia (que é absurda porque cada pessoa reage de uma forma frente ao álcool). Cada um tem mais ou menos resistência ao álcool. Logo, o que importa é a embriaguez + direção anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária). Faz-se urgente a atuação do legislador, mas no caminho correto.

GOMES, Luiz Flávio. Embriaguez ao volante (art. 306 do CTB): um erro atrás do outro. Disponível em http://www.lfg.com.br - 01 outubro. 2009.

Paradigmas Sociais

por Josenil Batista

O Homem cria paradgminas em torno do que ele pensa e passa a ser o que ele é e pensa, isso se deve ao fato do desconhecimento ou mesmo pelo fato do conservadorismo.

Essa resistência a mudanças é algo que bloqueia ao buscar o novo e com tendência a sempre infiltrar em seu meio de vida.

A solução para sair deste circulo vicioso que quanto mais resistente, mas fechado e escuro vai permanecendo é aventurar-se no que se desbrava. O sentimento de nostalgia é algo que pode ser bom ou não pois temos uma resistência natural de não aceitar o novo que pode enveredar por caminhos diversos ao proposto pela inovação.

Apalpar, experimentar, espiar é a ação que nos conduzirá ao momento nostálgico ou a resistência passiva. Positivo ou negativo nesses sentimentos que possivelmente podemos experimentar, servirá para conduzir a uma reação seja oposta ou a favor da inovação.

Para o celebre Albert Heistein a mente que se abre a novas idéias, nunca mais será a mesma.

E assim o mundo… …transformando a ser humano que o transforma.

Para acompanhar a Pizza: Suco ou Refrigerante? Tudo bem aqui é fast food!

Por Josenil Batista

Os individuos estão condicionados em uma sociedade que busca sempre mecanismos de aperfeiçoamento para atender o crescimento demográfico, mas a mecanização do sistema e a produção em massa nem sempre traz benefícios aos consumidores seja direto ou indiretamente.

Observe que: temos quem goste de refrigerante e outros de sucos naturais. Quem goste de andar motorizado e outros de caminhar, o primeiro às vezes por comodidade e o segundo na maioria por necessidade. Quem goste de música clássica, popular, pagode, raízes sertanejas seja pela condição estatal, cultural ou regional que estão inseridas. Desses alguns por cultura; tem quem goste de funk, e na maioria gritante por falta de cultura e até quem goste dessa nova geração da música que vão rotulando dizendo que são variações e tendências da música já até falam em “breganejo”.

Nosso objetivo não é dizer o que é melhor ou pior. Gosto é igual ao… …nariz, cada um tem o seu!

Aqui fácil dizer o que é qualidade e quantidade. O sistema social produz hoje produtos que são consumíveis pela população em massa e isso deteriora a cultura e não venha dizer que isso também é cultura, porque não é. A deflagração da qualidade dos produtos é simplesmente uma forma de tornar acessível a grande massa populacional os produtos descartáveis e que pura e simplesmente nos decepciona em algum momento de sua consumação. Observe quem é que já não estressou com aquele grampeador de papéis que você comprou recentemente na papelaria, se fosse aquele “antigão”, pesado, e desbotado que você utilizava também para peso de porta, com certeza a sua decepção seria menor. Mas é claro ele desbotou e também era muito grande assim comprei um bonitinho, todo personalizado e combina com a parte interna das gavetas.

Que pena aconteceu o mesmo com você ao longo da sua rotina de vida, quando sempre foi a lanchonete e pediu um refrigerante ao invés de um delicioso e saudável copo de suco natural. Tudo bem você gosta de refrigerantes que provoca estrias, engorda e é mais rápido. Afinal estamos em um “fast food”, gigante e que a qualidade nem sempre é vista em primeiro plano, mas a necessidade de atender a nossa pressa é maior e não temos tempo para esperar o suco.

A sociedade está buscando cada vez mais descartar aquilo que ele acredita não ser o melhor, mas sim o que vai atender mais rápido, porém sem durabilidade e qualidade.

“... como era bom aquela garrafa de coca cola de 290ml geladinha que vinha nos recipientes de vidro, o gosto era outro...”

É a industria esta se reinventado para ganhar mais mercados e atender a cada vez mais a grande massa que até está sucateando os seus próprios produtos. Mas tudo bem aqui é fast food!

Sabe aquela mesa que você viu na casa da sua avó há dez anos atrás, trabalhada a mão de madeira de primeira qualidade. Você viu, passado, porque hoje os móveis são descartáveis utilizáveis por um curto espaço de tempo. E quando o estilo da moda passar a decoração da sua casa já não tiver mais condizente com o momento que estiver passando, não se preocupe na loja terá outra infinidade de outros móveis que você poderá escolher para decorar a sua residência, mas não se preocupe serão mais descartáveis que os atuais. Mas não se preocupe aqui é um fast food!

Você viu aquele político famoso que assumiu um cargo público e que tinha um ideal, trabalhar pela população e chegou ao final de seu mandado com orgulho e o povo querendo que ele continuasse no poder. Bem o individuo social vem se reciclando para novas tecnologias e ainda, infelizmente não conseguiram reinventar novos e melhores políticos.

Bem aqui estamos em uma realidade nada condizente com o exposto acima, estamos com o senado com grandes pizzaiolos como disse o presidente da república recentemente, mas não se preocupe aqui é um fast food… …quem será o chefe da cozinha? O presidente, os políticos de forma generalizada ou nós, os eleitores?

Que fast food é esse?

É o nosso pais, é o nosso Brasil!!!